商标使用在商标权创设中的一些情形

我国虽然实行的是注册制，但对于未注册商标一律不予保护的话，显然既不利于市场经济也不公平。所以，对于一些虽未获得注册、但客观上发挥了商标作用的商标，在满足了“使用+一定知名度”的条件后，也予以保护。这种保护实质上是对注册制的一种突破，即对于未获得注册的商标，可以通过满足一定条件的使用来创设权利。

创设权利的“商标使用”有三种情况：

1、对“已经使用并有一定影响的商标”的保护；

2、对未注册驰名商标的保护；

3、对商标先用权的保护。

下面分述之：

一、对“已经使用并有一定影响的商标”的保护

《商标法》第32条规定：“申请商标注册……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

该条旨在遏制对“已经使用并有一定影响”的未注册商标的抢注。

从时间节点上看，“已经使用”原则上应在申请日之前，但如果是同时开始使用或者无法查清两商标使用时间的先后，则要看主张在先权利的商标是否达到“有一定影响”。

即三种情况：1、申请人在申请日前并未使用，认定为恶意抢注；2、申请人在申请日前也在使用，但申请人的使用更晚，且主张在先权利的商标已达到一定影响，则视为恶意抢注，否则无法认定；3、申请人在申请日前也在使用，但双方同时开始使用或无法查清先后，只有主张在先权利的商标已达到一定影响，才能视为恶意抢注，否则无法认定。

“有一定影响”，通常指未注册商标已经使用了一定时间，因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中具有一定知名度的情形，并不要求在全国范围内广为知晓。“有一定影响”一般由主张在先权利一方举证，对其商标的使用范围、使用时间、销售量及广告宣传情况等提交证据，法院再结合该商标的显著性，对方申请注册商标是否采用不正当手段等因素作出认定。

二、对未注册驰名商标的保护

驰名商标保护制度最早是在1925年的《巴黎公约》中确立的，目的主要是解决未注册驰名商标被抢注的问题。可以说，驰名商标制度在设立之初与我国商标法的未注册商标保护制度的目的是一样的。

我国保护“未注册”的“驰名”商标，即必须满足以下两点：1、“未注册”的商标，必须要使用；2、“驰名商标”，英文表述为“well-known”，我国《商标法》第13条第1款将其界定为“为相关公众所熟知的商标”，《商标法》第14条第1款将商标使用的持续时间和宣传工作的持续时间、程度和地理范围作为认定驰名的考虑因素，可以看出，其获得权利的基础依然是“商标使用”。

三、对商标先用权的保护

商标先用权，是指在他人获得商标注册之前，已经使用该商标并使该商标具有一定影响的商标所有人享有在原有范围内继续使用该商标的权利。我国《商标法》第59条第3款确定了商标先用权。

与《商标法》第59条第3款相类似的还有《商标法》第32条，二者都针对“已经使用”并“有一定影响”的“未注册”商标。但是，二者还是存在区别的：前者适用的情形是“是否可以对抗在后商标的注册”；后者则是在“在后商标已经注册”的前提下，是否可以“继续使用”。

从法条的表述上看，除了前文提到的“商标使用”的构成要件之外，本条规定的未注册商标还应符合以下条件：

1、该未注册商标在他人申请前已使用。

2、该未注册商标已经有“一定影响”。

3、该未注册商标使用的商品与他人注册商标使用的商品构成相同或类似商品，且两商标本身也构成相同或近似。

4、该未注册商标只能在原使用范围内继续使用。

5、注册商标权人可以要求商标先用权人附加适当的区别标识。

具体如下：

1、该未注册商标在他人申请前已使用。

商标先用权实质上是商标侵权的例外，构成行为违法性的阻却事由。而要实现阻却违法性的目的，行为人主观上必须是善意的，具体到本条中，即主张先用权的商标使用人没有侵害注册商标权利的意图和攀附注册商标的故意。

因此，可以参照《商标法》第32条，结合两商标使用时间的先后以及两商标的知名度来确定在先使用的时间点。

2、该未注册商标已经有“一定影响”。

“一定影响”也可以参照《商标法》第32条，结合该商标的使用范围、使用持续的时间、销售量及广告宣传等情况进行综合认定。

3、该未注册商标使用的商品与他人注册商标使用的商品构成相同或类似商品，且两商标本身也构成相同或近似。

本条实质上是在未注册商标权利与注册商标权利产生冲突时所进行的权衡，而除了驰名商标外，商标权的保护范围是限定在相同或类似的商品之上的，如果两商标不构成相同或类似商品上的相同或近似商标，不会造成相关公众的混淆，也就不会产生权利冲突，那么本条也就没有适用的余地。

4、该未注册商标只能在原使用范围内继续使用。

“原使用范围”，在专利领域有类似的规定（《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条第3款）。但是，由于商标与专利的权利性质不同，专利先用权中“原使用范围”的判断标准无法适用于商标领域。商标的功能和价值体现在对商品来源的指示性上，（专利法上的）生产规模的大小与指示功能是否受到损害没有必然联系，至多只会影响赔偿数额的确定。结合《商标法》第59条第3款的规定，“原使用范围”应当指在原影响范围内，在原使用的商品或服务类别上，继续使用原标识。

5、注册商标权人可以要求商标先用权人附加适当的区别标识。

商标专用权影响了注册商标识别功能的发挥，因此，要在保护商标先用权的同时将对消费者的影响减到最低。注册商标权人可以要求商标先用权人合理的限度内在继续使用其商标，并附加适当的标识以示区分。一方面，无须对标识做实质性修改，也没有固定形式的要求，只要达到能够区分的目的即可；另一方面，应当以先用权人能够实现的方式和限度为之。

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