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假冒注册商标犯罪数额该怎么认定，一直是商标侵权案中颇受争议的问题，而不同法院的审理，其结果也会大相径庭。商标圈记者以近日上海“伟星案”和几年前的内蒙古“羊毛衫”案作为切入点，详细分析一下假冒注册商标的犯罪数额认定方法。
“伟星案”案情介绍
2011年，被告人朱某未经商标权利人伟星公司同意，委托被告单位祥运公司生产假冒注册商标“伟星”的塑料管件共计21万余件，其正品的市场中间价达300余万元。
由于朱某未提供侵权产品的实际销售价格，审理此案的上海市徐汇区人民法院无法按照销售价格核定罚金。同时期，朱某因同一案件被浙江省临海市人民法院处以刑罚，在浙江案中，朱某以伟星正品2.2折的价格销售侵权产品，因此，徐汇法院从有利于被告人的角度，在本案中酌情按正品市场价格的2.2折计算非法经营额，计67万余元。
综上，2016年，徐汇法院认定各被告犯假冒注册商标的商品罪，判处被告单位祥运公司罚金2万元、各被告人有期徒刑四年至九个月不等，并处罚金。一审判决现生效。
“羊毛衫案”案情介绍
2010年8月，湖南省桂阳县农民李清在经营羊毛衫店铺时，假冒注册商标“鄂尔多斯”销售羊毛衫，共卖出衣服400余件，平均售价为140多元，总销售额为6万余元，盈利约1万元。
2011年，鄂尔多斯中院判处李清犯假冒注册商标罪，并根据李清店内待售侵权商品的数目和“吊牌价”的乘积处以罚金2151万元，有期徒刑5年。
“天价羊毛衫”引起社会广泛关注和讨论，被告人上诉至内蒙古高院，2012年，内蒙古高院判处李清有期徒刑四年六个月，并处罚金199万余元。
假冒注册商标犯罪数额如何认定才合情理？
“伟星案”和“羊毛衫案”犯罪时间均在2011年前后，但商标圈记者发现，两个案件判处的原则是相反的。“伟星案”中，法院从有利于被告人的角度折算其非法经营额，而在“羊毛衫”案中，法院对被告采取重判的方式，使被告所需承担的罚款是其销售侵权产品所获利润的百倍。
我国《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条规定：“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。
由以上规定可知，“伟星案”中，法院按照侵权产品的实际销售价格来计算犯罪数额是合理的，但在“羊毛衫案”中，李清在网店和实体店中对侵权产品的售卖价格是有迹可循的，法院对未售商品按照吊牌价处以罚款有悖法理。
另外，在《解释》中，“按照被侵权产品的市场中间价格计算”时常引起争议。理由很简单，不少侵权人售卖假冒名牌时，实际售价会远远低于正品价格，比如，一个正品名牌包价格或许在万元以上，但侵权者所售假货价格通常在几十到一百元之间，此时如果按照被侵权产品的市场中间价格计算罚款，最后会得到一个“天价罚款”的结果，造成罪刑失衡，这对被告一方是不公平的。
其实，在一些实际情况中，“按照被侵权产品的市场中间价格计算”是不合理的。商标圈记者举个例子：
比如，一款LV正品包卖30000元，侵权人在街边地摊或是小店铺里出售假冒品，售价300元，那消费者应当完全知晓这是假冒商品，因为LV无论如何不会卖到这个价格，且正品销售环境一般而言都是大城市的高档商场。这种情况下消费者仍然愿意购买，说明：第一，这些消费者并未产生商标法意义上的“被误导和混淆”，而是完全清楚自己买的就是假货；第二，这些购买假货的消费者或许并没有能力购买正品，也就是说，售假者多卖出一件假货，并不必然对应着正品销售者就少卖出一件真货。
因此，“按照被侵权产品的市场中间价格计算”实际上加重了对售假者的惩罚。
上海市第二中级人民法院法官袁博认为，售假者的售假行为，当然会让正品权利人的商誉以及经济损失受到侵害，但是这种侵害是否完全等于每件商品的正品市场价格，缺乏足够的事实依据。
对于假冒注册商标罪犯罪数额的认定，袁博的建议是：对于侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，可以考虑查明同类侵权产品的实际市场销售价格、犯罪嫌疑人的供述、证人证言等事实，在相互之间形成印证的基础上，最终确认犯罪数额。
商标注册和使用勿存侥幸心理
由《解释》可知，在处罚注册商标侵权案中，法院拥有的自主权还是比较大的，加上我国近年来对品牌保护的重视，商标侵权者未必不会遭遇“天价罚金”。商标圈记者建议，无论处罚力度如何，销售假冒品所获得的小利并不值得铤而走险，无论是商家还是商标投资者，都应加强法律意识，摈除“傍名牌”的侥幸心理。注册自己的品牌商标，发展自己品牌，才是在品牌时代的立足之道。
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