江口醇集团公司是于2002年3月20日由国家、集体、自然人、社会企业四部分出资自行独立设立的一个法人企业，与国有性质的平昌酒厂或平昌县江口醇酒厂没有任何法律关系，一审判决对江口醇集团公司的前身主体认定是错误的，江口醇集团公司无权将上述企业的行为主张为自己的行为。
上诉人（原审被告）：泸州佳冠酒业有限公司。住所地：四川省泸州市纳溪区大渡新路。
法定代表人：蒋波，董事长。
诉讼代理人：曹承正，男，汉族，1971年3月7日出生。住址为广东省深圳市福田区福强路北云顶翠峰7栋13B，身份证号为422425197103070070。
诉讼代理人：尹学谦，泸州佳冠酒业有限公司顾问。
被上诉人（原审原告）：四川江口醇酒业（集团）有限公司。住所地：四川省平昌县江口镇小桥街西段2号。
法定代表人：张超先，董事长。
诉讼代理人：温旭、董咏宜，均为广东三环汇华律师事务所律师。
原审被告：林锦泉，系佛山市顺德区伦教乐怡家百货店经营者，住址为广东省佛山市顺德区伦教泰安路6号华庭轩1号。
诉讼代理人：黄家文、姚志兵，均为广东昊亮律师事务所律师。
上诉人泸州佳冠酒业有限公司（下称佳冠酒业公司）因与被上诉人四川江口醇酒业（集团）有限公司（下称江口醇集团公司）、原审被告林锦泉之间不正当竞争及侵犯商标权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法民知初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后，组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：江口醇集团公司原为平昌县江口醇酒厂，1995年更名为四川平昌江口醇酒厂，2000年8月更名为四川省江口醇酒厂，2002年3月企业改制成立四川江口醇酒业（集团）有限公司。2003年4月26日，平昌县酒厂与江口醇集团公司之间订立债权债务转移协议，约定平昌县酒厂的所有资产、债权债务转入江口醇集团公司。
1999年4月25日，平昌县酒厂与广东省顺德市大良镇华军宇贸易有限公司签订了《产品开发协议书》，决定共同开发“诸葛酿”酒，并在产品上使用“诸葛酿”商品名称。从1999年4月开始，平昌县江口醇酒厂已正式在酒瓶上使用“诸葛酿”。江口醇集团公司的“诸葛酿”酒从2002年起具一定知名度。
江口醇集团公司的“诸葛酿”酒销售范围广，其销售范围包括：广东省的广州、深圳、佛山、东莞、中山、江门、肇庆、惠州、韶关、汕头、云浮、清远、罗定、紫金、珠海、茂名、阳江、广西、山东、湖南、北京、天津、海南、澳门、四川、河北、青海、安徽、福建、上海。
自1999年起至今，为推广该产品，江口醇集团公司在全国范围内先后在多种媒体上以各种形式发布广告，连续投放资金通过电视、报纸、杂志、车身、灯箱、户外广告牌、广告墙、台历、店招、交易会等各种形式对“诸葛酿”品牌进行广告宣传，其宣传范围广、持续时间长、形式多样。
江口醇集团公司的“诸葛酿”酒在相关公众中具有非常高的知名度。“诸葛酿”酒本身近几年先后获得众多荣誉，分别获得了“2002年深受广州市民欢迎的白酒类品牌”的证书、“2002年深受广州市民欢迎的酒类评先活动十大新锐酒品”的证书、四川名牌产品称号证书（2003年初颁发，2003-2005年有效）、四川名牌产品称号证书（2005年颁发），“2003年深受广州市民欢迎的白酒类品牌”的证书、“2003年深受广州市民欢迎的十大文化美酒”的证书、“2003年深受广州市民欢迎的酒类评选活动最佳包装奖”、“第一届广东市场名酒”大奖的证书（2004年颁发）、“第一届广东市场消费者喜爱的酒品牌”大奖的证书（2004年颁发）、“第二届广东市场名优酒年度大奖”的证书（2004年颁发）、“2005深圳人最喜爱的十大白酒品牌”和“深圳酒楼最畅销中档白酒”的荣誉证书、“2005年度深受广州市民欢迎的优质酒品最佳营销奖”的荣誉证书、“2005年度深受广州市民欢迎的白酒类优质酒品”的荣誉证书、“2006年度深受广州市民欢迎的白酒类优质放心酒品”的荣誉证书、“2006年度广州放心酒类市场最佳防伪奖”的荣誉证书、“2006年度广州放心酒类市场十大金鼎奖”的荣誉证书；江口醇集团公司本身也获得了多项荣誉，包括“2001年四川饮料制造业工业企业最大市场占有份额30强”的称号证书、“2002年四川省食品工业销售二十强”的称号证书、被巴中市消委会评为“2001年度零投诉优质服务先进单位”、被认定为“中国商业名牌企业”的证书（2002年颁发）、被评为“全国守合同重信用企业”的证书（2003年颁发）、被评为“省级守合同重信用企业”的证书（2003年颁发），并获得2004年度中国白酒工业百强企业牌匾、2005年度中国白酒工业百强企业证书、牌匾、2002-2003年度四川省农业产业化经营重点龙头企业的称号、2003-2004年度全国食品工业优秀龙头食品企业的荣誉证书、2002年度四川饮料制造工业企业最大规模30强的称号、2002年度四川饮料制造工业企业最佳效益30强的称号、2006年度四川饮料制造工业企业最大规模20强的称号、2006年度四川饮料制造工业企业最佳效益20强的称号；此外，江口醇集团公司在质量管理方面还获得了“诸葛酿”酒的质量检验合格证明资格证、四川巴蜀质量认证中心的“质量管理体系认证证书”、中国质量认证中心的“质量管理体系认证证书”、广东省质量技术监督局《广东质量》颁“质量跟踪信息网单位”的证书等荣誉。2007年6月14日“诸葛酿”商标被中国酿酒工业协会推荐为驰名商标。
工商行政主管部门对生产或销售仿冒江口醇集团公司“诸葛酿”酒产品的行为进行了查处，这些工商行政主管部门包括：四川省泸州市工商局、广州市工商局增城分局、广州市工商局增城分局富鹏工商所、四川省达州市渠县工商局、广东省工商局、东莞市工商局、肇庆工商局、三水市工商局、罗定市工商局、新兴县工商局、曲江县工商局、佛山市酒类专卖管理局、鹤山市工商局、云浮市工商局云城分局、四川省工商局、四川广安市广安区工商局、清远市工商局、宜宾市长宁县工商局、泸州市泸县工商局 、湛江市工商局。
江口醇集团公司在本案中主张的权利为：以“诸葛酿”主张为使用于酒类产品的未注册驰名商标，以“诸葛酿”酒主张为知名商品，以“诸葛酿” 主张为知名商品的特有名称，并以“诸葛酿”酒的包装、装潢主张为知名商品的特有包装、装潢，其中，包装包括：一种是“诸葛酿”酒的纸盒包装，另一种是“诸葛酿”酒的铁盒包装，及上述两个包装里面的酒瓶。装潢包括纸盒包装、铁盒包装的装潢以及酒瓶的装潢。纸盒包装与铁盒包装只是包装材料不同，但整体的装潢是一致的，轮廓、图案、布局均一致，整体是由红色＋黄色组成。纸盒（窄盒）是江口醇集团公司从2001年1月开始使用，在2002年5月改为宽盒，装潢没有改变，铁盒是江口醇集团公司从2004年5月开始使用，酒瓶是江口醇集团公司从2002年4月开始使用至今。
2007年3月19日，江口醇集团公司在林锦泉经营的佛山市顺德区伦教乐怡家百货店公证购买了被控侵权产品A（铁盒）、同一天，江口醇集团公司在佛山市顺德区的中山市信和商业连锁有限公司顺德新基路分公司（下称信和公司）公证购买了被控侵权产品B （纸盒），两被控侵权产品与江口醇集团公司主张权利的产品对比如下：
对比项目 原审原告的“诸葛酿”酒
（纸盒） 原审原告的“诸葛酿”酒
（铁盒） 被控侵权产品A （铁盒）
由林锦泉销售 被控侵权产品B （纸盒）
由信和公司销售
包装盒主视图（后视图）
包装盒侧视图（上图为侧视图1，下图为侧视图2）
江口醇集团公司的“诸葛酿”酒纸盒、铁盒包装与被控侵权产品A、B对比，江口醇集团公司的“诸葛酿”酒纸盒、铁盒包装为一个小屋形，由上面屋顶体和下面长方体组合而成，被控侵权产品A、B也为一个小屋形，由上面屋顶体和下面长方体的组合而成，使用比例与江口醇集团公司的一致。
将江口醇集团公司的“诸葛酿”酒纸盒、铁盒包装上的装潢与被控侵权产品A、B进行对比：
江口醇集团公司的“诸葛酿”酒纸盒、铁盒包装上的装潢有如下特点：1、文字使用的是“诸葛酿”，从上至下竖排，放置在产品主/后视图的正中央，字体均是采用古印体为主融合魏体、隶书特点的独特字体（其中“诸”字是简体字），文字外有长方形外框。2、文字上方为“仙乐诸葛”注册商标。3、主视图纸包装最上方写有“袋里可能有令您心动的豪华礼品”，铁盒装改为“赵达裕诚意保荐，高科技电脑防伪”，该两句话中央，有形象代言人的头像，并打上“正宗”的字样。4、主视图下方有列队。5、主视图左下边有“第二代诸葛酿”字样。6、侧视图1有形象代言人的头像及介绍。7、侧视图2有酒瓶的图样及产品介绍。8、用土黄色与红色为主色调，对比比较强、醒目，文字为土黄色、印在红色的长方形中，包围长方形的又是土黄色外边框。
被控侵权产品A包装上的装潢有如下特点：1、文字使用的是“诸葛酿”，从上至下竖排，放置在产品主/后视图的正中央，字体均是采用古印体为主融合魏体、隶书特点的独特字体（其中“諸”字是繁体字），文字外有长方形外框。2、文字上方为“飞仙诸葛”商标。3、主视图最上方写有“陈欣健诚意推荐，高科技理纹防伪”，该两句话中央，有形象代言人的头像，并打上“正宗”的字样。4、主视图下方有列队。5、主视图左下边有“第二代诸葛酿”字样。6、侧视图1有形象代言人的头像及介绍。7、侧视图2有瓶酒的图样及产品介绍。8、用土黄色与红色为主色调，对比比较强、醒目，文字为土黄色、印在红色的长方形中，包围长方形的又是土黄色外边框。
被控侵权产品B包装上的装潢有如下特点：1、文字使用的是“诸葛酿”，从上至下竖排，放置在产品主/后视图的正中央，字体均是采用古印体为主融合魏体、隶书特点的独特字体（其中“諸”字是繁体字），文字外有长方形外框。2、文字上方为“飞仙诸葛”商标，写有“金装庆典”四字。3、主视图最上方写有“金牌品质，飞仙诸葛”，该两句话中央，有形象代言人的头像。4、主视图下方有列队。5、侧视图1有形象代言人的头像及介绍。6、侧视图2有产品介绍。7、装潢整体显金黄色，通过印章形突显“诸葛酿”三字。
从以上对比可见，被控侵权产品A、B的名称与江口醇集团公司产品相同，两者均使用“诸葛酿”；被控侵权产品A、B的包装、装潢与江口醇集团公司产品构成近似。
此外，两者所使用的酒瓶详见下图：
对比项目 原审原告的“诸葛酿”酒 被控侵权产品A（铁盒）
由林锦泉销售 被控侵权产品B（纸盒）
由信和公司销售
酒瓶主视图
酒瓶俯视图
将江口醇集团公司的“诸葛酿”酒的酒瓶包装与被控侵权产品A、B进行对比，江口醇集团公司的“诸葛酿”酒的酒瓶包装有如下特点：1、由瓶盖、瓶颈、瓶身三部分组成，比例约为1:2:3，整体呈麻袋形和透明白色瓶体。2、瓶盖呈扁椭圆型的皇冠型，俯视图可见瓶盖边框由十六条圆滑曲线组成呈花形。3、瓶颈呈梯形体，左右线条似八字。4、瓶身偏扁，瓶肩似斜膊，瓶身有凹凸感。两种被控侵权产品与江口醇集团公司的酒瓶包装完全相同。
将江口醇集团公司的“诸葛酿”酒的酒瓶包装的装潢与被控侵权产品A、B进行对比，江口醇集团公司的“诸葛酿”酒的酒瓶包装的装潢有如下特点：1、文字使用的是“诸葛酿”，从左至右横排，放置在瓶身中央偏下的位置，字体与包装盒一致，文字外有长方形外框。2、瓶颈有一图案，瓶颈最高处有黄色金属膜。3、瓶盖俯视图可见瓶盖由七条纵向线条将瓶盖分为八份。被控侵权产品A与江口醇集团公司商品的装潢完全相同。被控侵权产品B与江口醇集团公司商品的装潢近似，区别仅在于被控侵权产品B的“诸葛酿”三字为黄金色，江口醇集团公司的是无色。
从以上对比可见，被控侵权产品A、B的酒瓶包装及其装潢与江口醇集团公司产品构成近似。
原审法院经审理认为：本案属于不正当竞争及商标侵权纠纷。本案的争议焦点为：
一、江口醇集团公司“诸葛酿”酒是否为知名商品？其名称、包装、装潢是否为知名商品的特有名称、包装、装潢？
二、若江口醇集团公司主张的名称、包装、装潢为知名商品的特有名称、包装、装潢，佳冠酒业公司、林锦泉是否构成仿冒江口醇集团公司知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为？
三、江口醇集团公司主张“诸葛酿”为驰名商标是否符合商标法所规定的条件？
四、若江口醇集团公司主张的“诸葛酿”为驰名商标，佳冠酒业公司、林锦泉是否侵犯江口醇集团公司“诸葛酿”未注册驰名商标权？
五、若构成侵权，佳冠酒业公司、林锦泉如何承担民事责任。
一、江口醇集团公司“诸葛酿”酒是否为知名商品？其名称、包装、装潢是否为知名商品的特有名称、包装、装潢？
（一）江口醇集团公司的“诸葛酿”酒是否为知名商品。知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。江口醇集团公司的“诸葛酿”酒自1999年进入市场以来，江口醇集团公司为了宣传其产品，投入了大量的广告费，从1999年起分别以电视、报刊、路牌、公交车体等形式在全国范围内进行广告宣传。从2001年起，江口醇集团公司及其“诸葛酿”酒本身分别获得多项荣誉证书。其中，“诸葛酿”酒本身近几年先后获得的众多荣誉包括：“2002年深受广州市民欢迎的白酒类品牌”的证书、“2002年深受广州市民欢迎的酒类评先活动十大新锐酒品”的证书、四川名牌产品称号证书（2003年初颁发，2003-2005年有效）、四川名牌产品称号证书（2005年颁发）、“2003年深受广州市民欢迎的白酒类品牌”的证书、“2003年深受广州市民欢迎的十大文化美酒”的证书、“2003年深受广州市民欢迎的酒类评选活动最佳包装奖”、“第一届广东市场名酒”大奖的证书（2004年颁发）、“第一届广东市场消费者喜爱的酒品牌”大奖的证书（2004年颁发）、“第二届广东市场名优酒年度大奖”的证书（2004年颁发）、“2005深圳人最喜爱的十大白酒品牌”和“深圳酒楼最畅销中档白酒”的荣誉证书、“2005年度深受广州市民欢迎的优质酒品最佳营销奖”的荣誉证书、“2005年度深受广州市民欢迎的白酒类优质酒品”的荣誉证书、“2006年度深受广州市民欢迎的白酒类优质放心酒品”的荣誉证书、“2006年度广州放心酒类市场最佳防伪奖”的荣誉证书、“2006年度广州放心酒类市场十大金鼎奖”的荣誉证书；江口醇集团公司本身也获得了多项荣誉，包括“2001年四川饮料制造业工业企业最大市场占有份额30强”的称号证书、“2002年四川省食品工业销售二十强”的称号证书、被巴中市消委会评为“2001年度零投诉优质服务先进单位”、被认定为“中国商业名牌企业”的证书（2002年颁发）、被评为“全国守合同重信用企业”的证书（2003年颁发）、被评为“省级守合同重信用企业”的证书（2003年颁发），并获得2004年度中国白酒工业百强企业牌匾、2005年度中国白酒工业百强企业证书、牌匾、2002-2003年度四川省农业产业化经营重点龙头企业的称号、2003-2004年度全国食品工业优秀龙头食品企业的荣誉证书、2002年度四川饮料制造工业企业最大规模30强的称号、2002年度四川饮料制造工业企业最佳效益30强的称号、2006年度四川饮料制造工业企业最大规模20强的称号、2006年度四川饮料制造工业企业最佳效益20强的称号；此外，江口醇集团公司在质量管理方面还获得了“诸葛酿”酒的质量检验合格证明资格证、四川巴蜀质量认证中心的“质量管理体系认证证书”、中国质量认证中心的“质量管理体系认证证书”、广东省质量技术监督局《广东质量》颁“质量跟踪信息网单位”的证书等荣誉。2007年6月14日“诸葛酿”商标被中国酿酒工业协会推荐为驰名商标。司法上，广东省高级人民法院于2006年10月27日以（2006）粤高法民三终字第95号民事判决、湖南省高级人民法院于2006年10月18日以（2006）湘高法民三终字第30号民事判决认定了江口醇集团公司的“诸葛酿”酒为知名商品。此外，工商行政部门在查处仿冒行为时也认定过原告的“诸葛酿”酒为知名商品。综上所述，江口醇集团公司的“诸葛酿”酒在市场上具有很高的知名度，并为相关消费者所知悉，故认定江口醇集团公司“诸葛酿”酒为知名商品。佳冠酒业公司认为，平昌县酒厂通过生产、销售、宣传商标名为“仙乐”和“仙乐诸葛”的“诸葛酿”酒这些民事行为所产生的民事权利（包括该商品的知名权及企业的荣誉权、名誉权）不能由江口醇集团公司继承或享有，理由是这些民事权利是通过平昌县酒厂原来的民事行为产生的，这些民事权利就如同公民、法人的名誉权和荣誉权一样，江口醇集团公司是不能通过转让或继承的方式享有的。佳冠酒业公司的上述主张没有法律根据。平昌县酒厂生产、销售、宣传“诸葛酿”酒所产生的民事权利，可由其权利义务承受者继续享有。江口醇集团公司通过与平昌县酒厂订立债权债务转移协议，取得了平昌县酒厂的所有资产，当然包括无形资产“诸葛酿”这一品牌。
（二）江口醇集团公司的“诸葛酿”酒名称、包装、装潢是否为知名商品的特有名称、包装、装潢。如前所述，江口醇集团公司的“诸葛酿”酒为知名商品。特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。要判定被冒仿的商品名称、包装、装潢为知名商品所特有，一是看该商品名称、包装和装潢是否具有显著区别性特征，即是否具有特殊性和独创性。二是在时间上，是权利人对特有的商品名称、包装和装潢使用在先，冒仿者使用在后。结合本案的实际案情：首先，江口醇集团公司于1999年4月开发“诸葛酿”酒产品，1999年4月已经开始使用“诸葛酿”商品名称，并连续不断地投入人力、物力使此商品名称所标示的商品“诸葛酿”酒成为知名商品，该知名商品的特有名称应归于江口醇集团公司所有。即使有他人在江口醇集团公司之前使用过上述商品名称，但其没有连续投入人力、物力使此商品名称所标示的商品成为知名商品，或者仅在江口醇集团公司“诸葛酿”酒自2002年起具有知名度之后才投入人力、物力经营此商品名称的商品，该人也没有权利获得此知名商品的特有名称权。其次，如前所述，江口醇集团公司“诸葛酿”酒的包装和装潢具有显著的区别特征，具有一定的独创性，能起到与其他商品相区别的作用，并非相关商品所通用。佳冠酒业公司也没有证据表明其或他人在江口醇集团公司之前使用过江口醇集团公司“诸葛酿”酒的包装和装潢。因此，江口醇集团公司的“诸葛酿”酒的名称、包装、装潢为其所特有。
（三）佳冠酒业公司、林锦泉是否构成仿冒江口醇集团公司知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。所谓仿冒知名商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为或足以使购买者误以为是该知名商品的行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”以及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，构成仿冒知名商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为，必须同时具备以下条件：1、被冒仿的商品必须是“知名商品”；2、被冒仿的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所特有；3、对知名商品特有的名称、包装和装潢擅自作相同或者近似的使用；4、造成与知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品。如前所述，江口醇集团公司“诸葛酿”酒为知名商品，其商品名称、包装、装潢为江口醇集团公司的知名商品“诸葛酿”酒所特有，且如查明事实部分所述，被控侵权产品A、B的名称、包装、装潢均与江口醇集团公司知名商品“诸葛酿”酒相同或相似，特别是两者均使用“诸葛酿”作为商品名称，极易造成混淆，两者细节上虽有所区别，但不易为消费者注意，非仔细辨认是无法发现，消费者很容易误以为被控侵权产品A、B是江口醇集团公司的知名商品。佳冠酒业公司生产、销售了本案被控侵权产品A、B，故其构成仿冒江口醇集团公司知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。佳冠酒业公司认为其对涉案产品的名称、包装、装潢拥有合法、有效的外观设计专利权,没有侵权。江口醇集团公司的02319487.1号外观专利、02356131.9号外观专利、03300995.3号外观专利、200530052381.X号外观专利表明，酒瓶、纸盒装、铁盒装四项专利申请、使用均在佳冠公司所举交以证明其具有独占被许可使用权利的六份相应专利之前，且佳冠酒业公司提供的实用新型专利与本案无关，佳冠酒业公司不能以此六份专利来证明其被控侵权产品有合法权利。佳冠酒业公司也以三九厂许可其使用“诸葛酿演义”未注册商标来主张其没有仿冒知名商品特有的名称，但其使用于侵权产品上的名称并非“诸葛酿演义”，而是“诸葛酿”，故对佳冠酒业公司的该项抗辩不予支持。林锦泉销售了本案被控侵权产品A，也构成仿冒江口醇集团公司知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。
（四）江口醇集团公司主张“诸葛酿”为驰名商标是否符合商标法所规定的条件。《商标法》第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”根据上述法律规定，在商标侵权审理程序中，人民法院根据案情依法可以认定未注册商标为驰名商标，制止对驰名商标的导致混淆的非法使用行为。本案江口醇集团公司主张佳冠酒业公司复制其未注册的驰名商标在相同商品上作为商标使用导致混淆，侵犯其未注册驰名商标权，故有必要对江口醇集团公司“诸葛酿”未注册商标是否符合我国商标法所规定的驰名商标条件作出判断。所谓驰名商标是指在中华人民共和国境内为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，商标驰名与否取决于商标权人对于商标的经营、维护，是一个动态的变化的事实状态。根据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素”。可见，确定一个商标是否驰名应综合多方面因素来衡量。从本案查明的事实看，涉案的“诸葛酿”未注册商标自1999年开始一直进行持续性的使用，江口醇集团公司持续性地投入大量广告，对“诸葛酿”商标以各种形式进行不间断宣传，宣传方式包括从电视、展览会、户外广告、报刊杂志等形式。经江口醇集团公司对该商标精心经营、积极维护，在相关公众强化了“诸葛酿”商标与江口醇集团公司之间的惟一联系。本案江口醇集团公司的“诸葛酿”商标先后获得了多项荣誉称号，并获得行业协会的充分肯定，这充分反映了有关部门对该商标在特定区域、特定行业里被相关公众广为知晓的一种正面评价，也肯定了“诸葛酿”商标被相关公众广为知晓属于一种客观存在而不是一种主观推测，对本案审理具有重要的参考作用。另外，从江口醇集团公司销售网络的分布、获得的各种荣誉称号等各方面情况看，“诸葛酿”酒品牌已经具有相当的市场知名度，在该行业的相关公众中已经形成对该品牌的广泛认知。司法上，广东省高级人民法院于2006年10月27日以（2006）粤高法民三终字第95号民事判决、湖南省高级人民法院于2006年10月18日以（2006）湘高法民三终字第30号民事判决认定了“诸葛酿”属于江口醇集团公司知名商品“诸葛酿”酒的特有名称。此外，工商行政部门在查处仿冒行为时也认定过“诸葛酿”属于江口醇集团公司知名商品“诸葛酿”酒的特有名称。综上所述，江口醇集团公司在其白酒类产品上所使用的“诸葛酿”未注册商标使用时间已经持续多年，其在国内市场上有较高的知名度，为产品宣传所进行的广告已经遍及全国范围，并先后多次获得了有关司法、行政部门、行业协会的正面评价，该商标在客观上已经达到了为相关公众所广为知悉的程度，符合认定为驰名商标的条件。因此，江口醇集团公司使用在白酒类产品上的“诸葛酿”未注册商标为驰名商标。
四、佳冠酒业公司、林锦泉是否侵犯江口醇集团公司“诸葛酿”未注册驰名商标权。根据《商标法》第十三条第一款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，对未注册驰名商标构成侵权的条件是：（1）复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分；（2）在相同或者类似商品上作为商标使用；（3）容易导致混淆的，包括已经产生导致混淆的结果和存在导致混淆出现的可能的两种情形。就本案而言，佳冠酒业公司生产、销售的被控侵权产品A 、B两种“诸葛酿”酒直接复制了江口醇集团公司的未注册驰名商标，且在相同商品上作为商标使用，极易导致混淆，故佳冠酒业公司的上述行为侵犯了江口醇集团公司的未注册驰名商标权。佳冠酒业公司以三九厂许可其使用“诸葛酿演义”商标来主张其没有侵权，但其使用于侵权产品上的并非“诸葛酿演义”，而是“诸葛酿”，故对佳冠酒业公司的该项抗辩不予支持。林锦泉销售了佳冠酒业公司生产的被控侵权产品A，其也构成了对江口醇集团公司的“诸葛酿”未注册驰名商标权的侵犯。（五）佳冠酒业公司、林锦泉如何承担民事责任。综上，林锦泉、佳冠酒业公司已构成侵权，江口醇集团公司要求其停止侵权的诉讼请求于法有据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，对于复制、摹仿、翻译其未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，仅应当承担停止侵害的民事法律责任，而不承担赔偿损失的民事法律责任，且由于林锦泉仅销售了侵权产品，而该产品来源于佳冠酒业公司，故其无需承担赔偿责任，所以本案只需考虑佳冠酒业公司因其不正当竞争行为所产生的赔偿问题。至于赔偿数额，由于本案佳冠酒业公司没有提供其财务账册，因而对其获利无法准确计算，江口醇集团公司也没有提供证据证明因被侵权所受到损失的数额，因此只能根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，考虑佳冠酒业公司生产、销售侵权产品的时间及该产品的通常利润等情况，酌情判处。至于赔礼道歉问题，林锦泉、佳冠酒业公司的不正当竞争行为已给江口醇集团公司的商誉造成损害，故对江口醇集团公司的该项请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国商标法》第十三条第一款、第十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）项之规定，判决：（一）林锦泉自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯四川江口醇酒业（集团）有限公司“诸葛酿”酒的知名商品特有名称“诸葛酿”及其包装、装潢和“诸葛酿”驰名商标的商品的行为；（二）泸州佳冠酒业有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯四川江口醇酒业（集团）有限公司“诸葛酿”酒的知名商品特有名称“诸葛酿”及其包装、装潢和“诸葛酿”驰名商标的商品的行为；（三）林锦泉、泸州佳冠酒业有限公司自本判决发生法律效力之日起三十日内在《佛山日报》、《羊城晚报》、《南方都市报》上向四川江口醇酒业（集团）有限公司公开道歉（道歉内容由本院审定）；（四）泸州佳冠酒业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向四川江口醇酒业（集团）有限公司赔偿经济损失50万元；（五）驳回四川江口醇酒业（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14800元，由泸州佳冠酒业有限公司负担13320元，林锦泉负担1480元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
佳冠酒业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实不清，证据不足。江口醇集团公司是于2002年3月20日由国家、集体、自然人、社会企业四部分出资自行独立设立的一个法人企业，与国有性质的平昌酒厂或平昌县江口醇酒厂没有任何法律关系。一审判决对江口醇集团公司的前身主体认定是错误的，江口醇集团公司根本不存在前身主体的问题，其是于2002年3月20日新设立的一独立法人企业。因此，一审认定的江口醇集团公司的“诸葛酿”酒从2002年起就具有一定的知名度，是不存在的。江口醇集团公司是在2002年3月20日才登记注册成立的，其成立之前四川平昌酒厂、平昌县酒厂和四川平昌县江口醇酒厂等法人企业对其各自生产、销售的不同品牌、商标的诸葛酿酒进行宣传行为与其是没有任何关联的，江口醇集团公司无权将上述企业的行为主张为自己的行为。（二）一审判决对江口醇集团公司在庭审时突然提出的要求认定其自行编造出来所谓使用的未注册商标“诸葛酿”为驰名商标这一诉讼请求予以认定是错误的。江口醇集团公司在此之前的生产、销售过程中从未将“诸葛酿”三个字作为商标使用，“诸葛酿”三个字江口醇集团公司从来只是作为商品名称使用的。江口醇集团公司2002年3月20日成立之后在市场上生产、销售的只有注册商标为“江口”牌和“仙乐诸葛”牌及未注册商标为“锦囊妙品”牌的三种诸葛酿酒，江口醇集团公司从未生产、销售过未注册商标为“诸葛酿”牌的诸葛酿酒，江口醇集团公司仅仅只是将“诸葛酿”三个字作为商品名称使用的。江口醇集团公司的请求认定在实体上不符合法律以及有关规章的规定。根据国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》第二条、第三条和《商标法》第十四条的规定，江口醇集团公司的请求认定不符合上述规定，诸葛酿酒仅仅是在四川、湖南和广东市场销售，很多省份均不知道有江口醇集团公司生产的诸葛酿酒的存在，因此未达到在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的程度；江口醇集团公司使用“诸葛酿”作为商标或商品名称的时间很短；江口醇集团公司使用“诸葛酿”三字从未有过作为驰名商标受法律保护的记录；从未有过江口醇集团公司主张的“诸葛酿”牌的诸葛酿酒的广告宣传投放行为；而江口醇集团公司并未有提交“诸葛酿”牌的诸葛酿酒近三年的产量、销售量、销售收入和利税、销售区域等有关材料。江口醇集团公司在2004年度仍然存在亏损，亏损额高达331万元，这不符合驰名商标的认定条件。在江口醇集团公司使用之前全国已经有几十家白酒生产厂家在使用与“诸葛酿”三个字相同或者相似的商标或者商品名称了，如湖北省襄樊三九酿酒厂在1997年10月已经开始使用“诸葛酿演义”作为商标或者商品名称了。全国有很多白酒生产厂家均将“诸葛酿”三个字作为商标向国家商标局申请注册，但至今国家商标局并未对任何一个厂家的申请予以核准。（三）一审判决将江口醇集团公司生产销售的“诸葛酿”酒和注册商标为“仙乐诸葛”牌的诸葛酿酒认定为知名商品是错误的。已经出售的商品以及相应产生的“知名”事实不是一种财产权利，也不是一种债务，它不具有一般财产的特点，所以不能继承、转让，各企业法人各自独立承担民事责任和享受民事权利，据此江口醇集团公司在后生产销售的四种商标的诸葛酿酒不能认定为知名商品。事实上根本不存在着江口醇集团公司在1999年开始研发、生产销售“仙乐诸葛”牌诸葛酿白酒的事实。江口醇集团公司先后生产销售的诸葛酿白酒反向假冒三九厂在先于1997年10月生产销售的诸葛酿演义酒的名称，是一种不正当竞争的行为。佳冠酒业公司不构成仿冒江口醇集团公司诸葛酿酒的名称、包装和装潢的不正当竞争行为。佳冠酒业公司生产、销售的注册商标为“飞仙诸葛”牌的诸葛酿酒，佳冠酒业公司对其包装、装潢是有合法、有效的外观设计和实用新型专利证书的，是受法律保护的。佳冠酒业公司不构成侵犯江口醇集团公司“诸葛酿”未注册驰名商标，一审的认定也是错误的。（四）江口醇集团公司的产品与佳冠酒业公司的产品在名称、包装和装潢上，既不相同也不相近似，存在着较为明显的区别，特别是在纸盒包装、装潢上有着显著的区别，主要区别在于：一是佳冠酒业公司的产品上有红灯笼图案和“飞仙诸葛 金装庆典”字样。而江口醇集团公司的产品则没有；二是纸盒包装、装潢整体色彩上，江口醇集团公司的呈黑红色，而佳冠酒业公司的则呈金黄的，色调比较明亮。（五）佳冠酒业公司的产品有使用自己的“飞仙诸葛”商标，而且广东省工商局早也于2005年1月28日就将佳冠酒业公司的产品认定为知名商品，佳冠酒业公司在本案中有着自己的合法权益。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，驳回江口醇集团公司的全部诉讼请求。
江口醇集团公司答辩称：（一）一审认定事实正确。答辩人是本案适格的诉讼主体，佳冠酒业公司所指的存在多个主体的问题，实际是其对相关证据没有进行分析所致。答辩人由1992年成立的四川平昌县江口醇酒厂因国企改革变更而来，四川省江口醇酒厂是其曾用名。答辩人合法承继了平昌县酒厂的全部资产，包括无形资产。答辩人对其前身或平昌县酒厂的全部资产的合法继承关系得到了司法和行政的双重认定。所以，无论认定答辩人的前身是四川平昌县江口醇酒厂，还是平昌县酒厂都是正确的。佳冠酒业公司认为答辩人只是对“仙乐诸葛”牌“诸葛酿”酒享有权利，对使用其他商标的“诸葛酿”没有权利的观点没有法律依据。法律并没有规定同一商品只能使用同一个商标。
（二）原审法院认定答辩人的“诸葛酿”为未注册的驰名商标正确。请求认定答辩人的“诸葛酿”为未注册驰名商标是起诉状明确列明的诉讼请求，不存在着突然增加的问题。答辩人的“诸葛酿”符合驰名商标的认定标准。答辩人的“诸葛酿”在相关公众中具有相当高的知晓度。深受广大消费者和相关部门的高度认同。“诸葛酿”从1999年开始持续使用至今，使用长达九年，且产品销售范围很广，所以才会有那么多侵权者。答辩人一直对“诸葛酿”进行长时间、大范围和深程度的宣传工作。答辩人在2004年出现亏损问题，不影响其“诸葛酿”驰名商标的认定，答辩人是一个多元化经营的企业，除了生产销售酒类产品外，还从事运输、房地产和餐饮等多方面业务，其2004年的亏损主要是由于其他方面引起的。答辩人认为，有必要认定“诸葛酿”为未注册的驰名商标。本身就是冒仿答辩人“诸葛酿”酒的三九酒厂的“诸葛酿演义”酒，已经被认定为驰名商标，若答辩人的“诸葛酿”不能认定为驰名商标，其合法权益就无法得到保护。三九酒厂的“诸葛酿演义”驰名商标不是认定“诸葛酿”为驰名商标的障碍。襄樊中院的判决认定三九酒厂在1997年开始生产“诸葛酿演义”酒的事实值得商榷，实际上，三九酒厂在2004年才生产销售“诸葛酿演义”酒的，即使三九酒厂在1997年开始使用“诸葛酿演义”，但是由于其连续六年没有使用，亦不构成对答辩人“诸葛酿”权利成立的障碍。综上所述，答辩人的“诸葛酿”符合未注册驰名商标的认定标准，从本案来看，亦有认定驰名商标的必要，佳冠酒业公司的行为构成商标侵权的同时，亦侵犯了答辩人的知名商品的特有名称、包装和装潢的权利，其行为严重违反了民法规定的诚实信用、公平竞争原则，是明显地利用答辩人巨大的无形资产和非常高的知名度以及良好的商誉，恶意搭知名商品的便车，销售仿冒产品，构成不正当竞争行为，该行为不但造成答辩人经济的重大损失，更损害了广大消费者的合法权益。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
林锦泉答辩称：（一）一审法院认定江口醇集团公司的商标“诸葛酿”为驰名商标，既没有法律依据，也没有法律程序。商标没有注册，如果构成侵权，按照法律怎样获得驰名商标的称号，依据最高人民法院的意见的规定，第一，申请人要提出请求；第二，法院根据案件情况可以认定为驰名商标。江口醇集团公司在一审时候并没有对该商标为驰名商标作出独立的请求，一审法院以案件事实为借口单方面认定为驰名商标是不对的。既然“诸葛酿”酒不是驰名商标，林锦泉销售该酒不属于侵权。（二）退一步讲，就算佳冠酒业公司的行为构成了对江口醇集团公司的侵权事实，作为销售者的林锦泉也不应当承担赔偿责任。
本院经审理查明，原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查，本案二审期间，佳冠酒业公司又向本院提交了广东省工商行政管理局于2005年1月28日作出的粤工商总处字（2005）第1号《行政处罚决定书》。该处罚决定书载明，根据佳冠酒业公司的投诉，广东省工商局查处了增城市荔城永合购销部，并以该购销部销售的诸葛酿酒“其包装、装潢与投诉人的飞仙诸葛、金装庆典及红灯笼图案诸葛酿酒特有的包装、装潢相近似”为由，责令该购销部停止销售并处罚款等。同时在该《行政处罚决定书》中认定投诉人的上述商品为知名商品。
本案中，江口醇集团公司“诸葛酿”酒产品的注册商标为“仙乐诸葛”，佳冠酒业公司产品的注册商标为“飞仙诸葛”。双方均已将各自的注册商标使用在自己的产品上。对此，各方当事人并无异议。经过将两款被控侵权产品与江口醇集团公司主张权利的产品进行对比，被控侵权产品B（纸盒）的装潢与江口醇集团公司纸盒产品的装潢存在着不同，主要体现在：1、色彩搭配及对比不同，江口醇集团公司纸盒产品的装潢以土黄色和红色为主色调，整体色彩较暗，对比不是很强烈；而被控侵权产品B（纸盒）的装潢整体显金黄色，通过印章形凸显“诸葛酿”三个字，印章内为深黑色，色彩对比比较强烈。2、被控侵权产品B（纸盒）装潢的主/后视图有“金装庆典”字样及红灯笼装饰图案，而江口醇集团公司纸盒产品的装潢则没有。
2009年3月18日、4月29日，在本院召集各方当事人进行调解的过程中，依据江口醇集团公司于2009年4月27日向本院出具的《初步和解方案》和双方当事人在调解中的陈述，除本案外，江口醇集团公司于2007年期间还分别在广州中院、珠海中院、东莞中院、中山中院起诉了佳冠酒业公司的经销商。这些案件分别为：东莞中院受理的07/193号案件：江口醇集团公司诉东莞市麟昌贸易有限公司仿冒知名商品特有名称、包装、装潢纠纷；广州中院受理的07/478号案件：江口醇集团公司诉张少莲仿冒知名商品特有名称、包装、装潢纠纷；中山中院受理的07/140号案件：江口醇集团公司诉中山市嘉傲贸易有限公司仿冒知名商品特有名称、包装、装潢纠纷；珠海中院受理的07/42号案件：江口醇集团公司诉庄曙光仿冒知名商品特有名称、包装、装潢纠纷。江口醇集团公司起诉认为佳冠酒业公司的经销商涉嫌仿冒其知名商品特有的名称、包装和装潢，构成不正当竞争。
再查，2007年5月14日，江口醇集团公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、林锦泉立即停止销售侵犯江口醇集团公司“诸葛酿”酒的知名商品特有名称、包装、装潢及驰名商标的商品的行为。2、佳冠酒业公司立即停止生产、销售侵犯江口醇集团公司“诸葛酿”酒的知名商品特有名称、包装、装潢及驰名商标的商品的行为。3、林锦泉、佳冠酒业公司在《佛山日报》、《羊城晚报》、《南方都市报》上向江口醇集团公司公开道歉（道歉内容由法院审核）。4、林锦泉、佳冠酒业公司赔偿江口醇集团公司经济损失100万元人民币。5、林锦泉、佳冠酒业公司承担本案全部诉讼费用。
本院认为：从原审原告江口醇集团公司的诉讼请求来看，其要求佳冠酒业公司、林锦泉立即停止生产、销售侵犯江口醇集团公司“诸葛酿”酒的知名商品特有名称、包装、装潢及驰名商标的商品的行为，并承担相应的侵权责任。故本案属不正当竞争及侵犯商标权纠纷。结合本案各方当事人的诉辩意见和案件事实，本案的争议焦点为：一、江口醇集团公司“诸葛酿”酒的名称、包装和装潢是否为知名商品特有的名称、包装和装潢，以及佳冠酒业公司是否构成仿冒江口醇集团公司知名商品特有的名称、包装和装潢的不正当竞争行为。二、江口醇集团公司主张的“诸葛酿”是否构成未注册驰名商标。三、佳冠酒业公司等的行为是否构成侵权以及如何承担相应的民事责任。
一、关于江口醇集团公司“诸葛酿”酒的名称、包装和装潢是否为知名商品特有的名称、包装和装潢，以及佳冠酒业公司是否构成仿冒江口醇集团公司知名商品特有的名称、包装和装潢的不正当竞争行为问题。
所谓仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为或足以使购买者误以为是该知名商品的行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”、最高人民法院法释（2007）2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装和装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有的名称、包装和装潢”、以及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条的规定，构成仿冒知名商品名称、包装和装潢的不正当竞争行为，必须同时具备以下条件：1、被冒仿的商品必须是“知名商品”；2、被冒仿的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所特有，具有显著性；3、对知名商品特有的名称、包装和装潢擅自作相同或者近似的使用；4、造成与知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品。结合本案已经查明的案件事实，对上述构成条件分析如下：
1、江口醇酒业公司的“诸葛酿酒”应为知名商品。依据国家工商行政管理局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条的规定，所谓知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。该若干规定第四条还规定，商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可以认定为知名商品。在实践中对知名商品的判断，可以通过综合考察商品的销售地区、数量、时间、产品质量、售后服务及广告宣传、获奖情况等原因予以分析认定。
本案中，江口醇酒业公司生产的诸葛酿酒自1999年进入市场以来，取得了国家相关部门和消费者的认可，从2001年起，江口醇集团公司及其“诸葛酿”酒分别获得多项荣誉：2002年深受广州市民欢迎的白酒类品牌、四川名牌产品（2003年初颁发，2003-2005年有效）、“2003年深受广州市民欢迎的白酒类品牌”、第一届广东市场名酒（2004年颁发）、“2005深圳人最喜爱的十大白酒品牌”、“2005年度深受广州市民欢迎的白酒类优质酒品”、“2006年度深受广州市民欢迎的白酒类优质放心酒品”；江口醇集团公司本身也获得了多项荣誉，包括“2001年四川饮料制造业工业企业最大市场占有份额30强”、“2002年四川省食品工业销售二十强”、“中国商业名牌企业”（2002年颁发）、“全国守合同重信用企业”（2003年颁发）、“省级守合同重信用企业”（2003年颁发），并获得2004年度中国白酒工业百强企业牌匾、2005年度中国白酒工业百强企业、2003-2004年度全国食品工业优秀龙头食品企业、2006年度四川饮料制造工业企业最大规模20强；此外，江口醇集团公司在质量管理方面还获得了“诸葛酿”酒的质量检验合格证明资格证、四川巴蜀质量认证中心的“质量管理体系认证证书”、中国质量认证中心的“质量管理体系认证证书”。2007年6月14日“诸葛酿”商标被中国酿酒工业协会推荐为驰名商标。在广告宣传上，江口醇集团公司为了宣传其产品，投入了大量的广告费，从1999年起分别以电视、报刊、路牌、公交车体等形式在全国范围内进行广告宣传。综上所述，江口醇集团公司的“诸葛酿”酒在市场上具有较高的知名度，并为相关消费者所知悉，故认定江口醇集团公司的“诸葛酿”酒为知名商品。
2、江口醇酒业公司的“诸葛酿”酒的名称、包装和装潢为其所特有，具有显著性和在先性。
被冒仿的商品名称、包装、装潢是否为知名商品所特有，一是看该商品名称、包装和装潢是否具有显著区别性特征，即是否具有特殊性和独创性。二是在时间上，必然是权利人对特有的商品名称、包装和装潢使用在先，冒仿者必然使用在后。结合本案的实际案情：首先，江口醇酒业公司于1999年3月决定开发“诸葛酿”酒产品，1999年6月5日推向市场，已经开始使用“诸葛酿”商品名称。而直至2004年2月16日，佳冠酒业公司登记注册成立后，才开始正式生产商品名称为“诸葛酿”、注册商标为“飞仙诸葛”的白酒类产品，2007年1月起生产湖北襄樊三九酿酒厂授权的“诸葛酿演义”牌“诸葛酿”酒。可见，江口醇酒业公司在先使用“诸葛酿”作为商品名称的事实是清楚的。本案中江口醇酒业公司于1999年6月就开始使用“诸葛酿”作为所开发产品的商品名称，在该“诸葛酿”商品名称形成一定知名度和影响力之后，2004年2月佳冠酒业公司才正式生产诸葛酿酒，显然是江口醇酒业公司知名商品的名称使用在先，故应当保护在先使用的权利；其次，江口醇酒业公司“诸葛酿”酒的名称、包装和装潢具有显著的区别特征，具有一定的独创性，能起到与其他商品相区别的作用，并非相关商品所通用。诸葛亮是我国三国时期蜀国杰出的政治家、思想家和军事家，为家喻户晓的中国古代著名人物，而江口醇酒业公司的“诸葛酿”商品名称取其谐音，酿与亮为谐音，又是一种酒的制作方法，该商品名称具有一定的显著性。江口醇酒业公司“诸葛酿”酒的“农家小屋”形纸盒、铁盒包装、装潢和袋形酒瓶包装和装潢，由特殊的形状、颜色和图案组成，具有一定的独创性。佳冠酒业公司上诉认为江口醇酒业公司产品的包装、装潢，并非为江口醇酒业公司所特有，并不能构成知名商品特有的名称、包装和装潢的理由并不能成立，本院不予采信。
而且，在已经生效的民事判决中，广东省高级人民法院于2006年10月27日以（2006）粤高法民三终字第95号民事判决、2008年9月9日以（2008）粤高法民三终字第128号民事判决、湖南省高级人民法院于2006年10月18日以（2006）湘高法民三终字第30号民事判决，上述三份生效判决均认定了江口醇集团公司的“诸葛酿”酒为知名商品特有的名称、包装和装潢。有关工商行政管理部门在查处仿冒行为时，也曾经认定“诸葛酿”属于江口醇集团公司知名商品“诸葛酿”酒的特有名称。
综上所述，本案可以认定江口醇酒业公司的“诸葛酿”酒的名称及其包装、装潢为知名商品特有的名称、包装和装潢。
3、将本案纸盒、铁盒两款被控侵权产品与江口醇集团公司主张权利的产品进行对比，二者在铁盒产品上的商品名称、包装和装潢相近似，但在纸盒产品的装潢上存在着不同。该不同之处并不足以否定二者在名称、包装和装潢整体上的近似性，仍能使消费者产生误认和混淆。
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条：“对使用与知名商品近似的名称、包装和装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似”的规定，将本案纸盒、铁盒两款被控侵权产品的名称、包装和装潢与江口醇集团公司的“诸葛酿”酒产品进行比对，可以看出在铁盒产品上，二者的主要部分和整体印象上构成相同或相似，佳冠酒业公司在其铁盒产品的包装盒和酒瓶上均突出使用了江口醇酒业公司产品名称最具显著特征的“诸葛酿”三个字，虽然佳冠酒业公司的产品上“诸葛酿”三个字中“諸”为繁体字，并标有“飞仙诸葛”的商标，但两者在细节上的区别，不易为相关消费者所注意，非仔细辨认无法发现，消费者很容易误以为被控侵权产品就是江口醇集团公司的上述知名商品。在纸盒产品上，经过将被控侵权产品与江口醇集团公司主张权利的产品进行对比，二者名称、包装基本相同，但装潢存在着不同，主要体现在：1、色彩搭配及对比不同，江口醇集团公司纸盒产品的装潢以土黄色和红色为主色调，整体色彩较暗，对比不是很强烈；而被控侵权产品B（纸盒）的装潢整体显金黄色，通过印章形凸显“诸葛酿”三个字，印章内为深黑色，色彩对比比较强烈。2、被控侵权产品B（纸盒）装潢的主/后视图有“金装庆典”字样及红灯笼装饰图案，而江口醇集团公司纸盒产品的装潢则没有。尽管两者在纸盒装潢上存在着明显的不同，但是作为区别商品的标志，名称、包装和装潢是一体的，从整体视觉效果上看，二者仍然构成相近似。故可以认定佳冠酒业公司与江口醇酒业公司在铁盒、纸盒两款产品上商品名称、包装、装潢相近似，且二者同为白酒类产品，相关消费者以普通注意力不易分辨，容易造成消费者的混淆和误认。
综上所述，江口醇集团公司“诸葛酿”酒为知名商品，其商品名称、包装和装潢为江口醇集团公司的知名商品“诸葛酿”酒所特有，佳冠酒业公司生产、销售了本案被控侵权产品，构成了仿冒江口醇集团公司知名商品特有的名称、包装和装潢的不正当竞争行为。至于佳冠酒业公司上诉认为其“飞仙诸葛、金装庆典”及红灯笼图诸葛酿也于2005年1月28日被广东省工商部门认定为知名商品，其行为不构成侵犯江口醇集团公司知名商品特有名称、包装和装潢的问题，根据本案一审查明的事实，广东省工商局也于2003年8月25日在粤工商总处字（2003）第1132号《行政处罚决定书》中，认定江口醇集团公司的“诸葛酿”酒为知名商品。鉴于知名商品具有相对性，且佳冠酒业公司产品被同一行政机关认定为知名商品的时间在后，故佳冠酒业公司以此为由，认为其行为不构成对江口醇集团公司权利的侵犯，依据不足，该上诉理由不充分，本院予以驳回。
佳冠酒业公司上诉还称，其拥有六个外观设计包装专利，故并不构成侵权。经查，佳冠酒业公司获得的专利号为ZL200430040648.9、ZL200430038587.2、ZL200430040649.3、ZL200420046222.9、ZL200520154741.7、ZL200630066477.6六个专利权中，五个为外观设计专利，一个为实用新型专利，实用新型专利为“酒瓶包装罐”，与本案无关。五个外观设计专利的申请时间分别为2004年4月19日、2004年5月19日、2005年11月25日、2006年7月24日，上述申请时间均晚于江口醇集团公司使用诸葛酿产品名称、包装和装潢并形成知名的时间，且江口醇集团公司亦拥有七个关于白酒包装的外观设计专利，该七个外观设计的申请时间为2002年4月1日、8月23日、2003年1月30日和2005年2月25日，显然早于佳冠酒业公司的申请和使用时间。因此，根据保护在先权利的原则，佳冠酒业公司的该上诉理由，本院亦不予支持。
二、江口醇集团公司主张“诸葛酿”是否构成未注册驰名商标的问题。
《中华人民共和国商标法》第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任”。根据上述法律的规定，依法拥有管辖权的人民法院可以认定未注册商标为驰名商标。本案中，江口醇集团公司主张佳冠酒业公司复制其未注册的驰名商标在相同商品上作为商标使用导致混淆，侵犯其未注册驰名商标权，故有必要对江口醇集团公司的“诸葛酿”是否符合上述法律所规定的驰名商标认定条件以及本案是否存在着认定未注册驰名商标的必要性作出分析和判断。
关于驰名商标的认定标准，依据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素”。从本案查明的事实看，尽管江口醇集团公司在其白酒类产品上使用“诸葛酿”商品名称已经持续多年，为产品宣传所进行的广告已经遍及全国许多省市和地区，江口醇酒业公司生产的诸葛酿酒在广东、四川、湖南等地销售较好，该酒在我国南方地区具有一定的影响力和知名度，达到了相关公众较为熟悉的程度。但是确定一个商品名称是否构成未注册驰名商标，应综合多方面因素，还应当从认定的必要性等方面来考虑和衡量。
对于在同一种商品或者类似商品上使用与商标权人注册商标相同或者近似的商标侵犯商标专用权的行为，可以依据《中华人民共和国商标法》第五十二条予以保护，但如果商标注册人的商标符合驰名商标的条件，依据《中华人民共和国商标法》第十三条第二款的规定，则可以得到跨注册类别的特殊保护，即对注册驰名商标的跨类保护。依据上述《中华人民共和国商标法》第十三条第二款的规定，对不涉及跨类问题的注册商标则可以不提供驰名商标保护，故也不存在驰名商标的认定问题。本案中江口醇集团公司与佳冠酒业公司同属一个行业，产品均为白酒类产品，属同类产品，可以依据《中华人民共和国商标法》第五十二条来请求予以保护，客观上不存在跨类保护的问题。况且，本案中江口醇集团公司的“诸葛酿”已经被认定为知名商品特有的名称。通过保护知名商品特有的名称，就可以达到保护江口醇集团公司合法权益的目的和效果。
另外，从广义上讲，知名商品的特有名称、包装和装潢均在一定程度上起到标识产品来源的作用，属于未注册商标。在司法实践中，对权利主张人既要求从知名商品的特有名称、包装和装潢角度予以保护，又要求从未注册驰名商标角度予以保护的，一般择一保护即可。本案中在已经将江口醇公司的“诸葛酿”认定为知名商品的“特有名称”的情况下，没有必要再认定“诸葛酿”为未注册的驰名商标。
因此，对江口醇集团公司使用在白酒类产品上的商品名称“诸葛酿”构成未注册驰名商标的主张，本院不予支持。上诉人佳冠酒业公司上诉所称，江口醇集团公司“诸葛酿”商品名称并未构成未注册驰名商标，其亦未侵犯江口醇集团公司“诸葛酿”未注册驰名商标权的主张，本院予以支持。
三、关于佳冠酒业公司等的行为是否构成侵权以及应如何承担
本案中，佳冠酒业公司和林锦泉均已构成侵权，由于林锦泉仅销售了被控侵权产品，而该产品来源于佳冠酒业公司，故其无需承担赔偿责任。关于佳冠酒业公司应当如何承担民事责任的问题，鉴于本案并未认定江口醇集团公司使用在白酒类产品上的“诸葛酿”商品名称构成未注册驰名商标，依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，本案只需考虑佳冠酒业公司因其不正当竞争行为所产生的赔偿问题。至于赔偿数额，由于本案佳冠酒业公司没有提供其财务账册，因而对其获利无法准确计算，江口醇集团公司也没有提供证据证明其因被侵权所受到损失的具体数额和计算方法，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款关于“确定反不正当竞争法第五条……规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定，本案不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照侵犯注册商标专用权损害赔偿的方法来确定，又依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案可由人民法院酌情确定赔偿数额。考虑到佳冠酒业公司是合法登记成立的酒类生产企业，其生产、销售被控侵权产品的过程中，存在其他企业进行产品名称、品牌授权的情况，也存在工商行政管理机关给予行政保护的情况，综合考虑这些客观情况以及侵权的性质、后果等因素，也考虑到本案并未认定江口醇集团公司的“诸葛酿”构成未注册驰名商标和两者在纸盒产品装潢上存在较明显不同等情节，本案可酌情判处佳冠酒业公司赔偿江口醇集团公司人民币20万元。至于赔礼道歉问题，在被控侵权产品上佳冠酒业公司使用自己的企业名称，使用自己的商标，林锦权在销售产品的过程中也没有损害江口醇集团公司商誉的情况，故原审法院判决佳冠酒业公司、林锦权在《佛山日报》、《羊城晚报》、《南方都市报》上赔礼道歉的判项不当，应予撤销。
至于上诉人佳冠酒业公司上诉所称，江口醇集团公司是于2002年3月20日由国家、集体、自然人、社会企业四部分出资自行独立设立的一个法人企业，与国有性质的平昌酒厂或平昌县江口醇酒厂没有任何法律关系，一审判决对江口醇集团公司的前身主体认定是错误的，江口醇集团公司无权将上述企业的行为主张为自己的行为。关于该问题，本案查明的事实表明，1953年国营平昌县酒厂成立，1981年变更为平昌县酒厂，1992年平昌县酒厂投资成立平昌县江口醇酒厂，1995年更名为四川平昌江口醇酒厂，2000年8月更名为四川省江口醇酒厂，2002年3月企业改制成立四川江口醇酒业（集团）有限公司。而在1999年4月25日，平昌县酒厂与广东省顺德市大良镇华军宇贸易有限公司就签订了《产品开发协议书》，决定共同开发“诸葛酿”酒，并在产品上使用“诸葛酿”商品名称。2003年4月26日，平昌县酒厂与江口醇集团公司之间订立《债权债务转移协议》，约定平昌县酒厂的所有资产、债权债务转入江口醇集团公司。2003年5月15日，平昌县酒厂被注销。由上述事实可见，平昌县酒厂生产、销售、宣传“诸葛酿”酒所产生的民事权利，应由其权利义务承继者继续享有，江口醇集团公司通过与平昌县酒厂订立债权债务转移协议，取得了平昌县酒厂的所有资产，当然包括无形资产“诸葛酿”这一商品名称。知名商品的特有名称、包装和装潢，作为一种能够为经营者带来财产收入的财产权利，是可以由经营者合法转让和承继的，故江口醇集团公司享有该项名称权自1999年4月起产生的一切权利。本案诉讼主体江口醇集团公司由国营平昌县酒厂演变而来的事实是清楚的。对此，广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第95号民事判决、（2008）粤高法民三终字第128号民事判决和湖南省高级人民法院（2006）湘高法民三终字第30号民事判决，三份生效判决均认定了上述主体变更事实和全部财产、债权债务的承继关系。上诉人佳冠酒业公司该上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，本案系侵犯商标权及不正当竞争纠纷，在商标侵权纠纷中，本院没有认定江口醇集团公司的“诸葛酿”为未注册驰名商标，并驳回江口醇集团公司的该诉讼请求，本案中佳冠酒业公司不构成对江口醇集团公司商标的侵权。关于不正当竞争纠纷，本案审理对象是江口醇集团公司指控本判决书附图所列的两款产品，认定构成不正当竞争。至于佳冠酒业公司认为拥其有“飞仙诸葛”注册商标权、拥有六个专利号分别为ZL200430040648.9、ZL200430038587.2、ZL200430040649、ZL200420046222.9、ZL200520154741.7、ZL200630066477.6外观设计专利权、拥有广东省工商局粤工商总处字（2005）第1号《行政处罚决定书》认定的“飞仙诸葛、金装庆典”及红灯笼图诸葛酿酒为知名商品的权利、以及三九酒厂许可其使用“诸葛酿演义”的权利等，本院认为，这些权利的取得和行使涉及另外的法律关系，因此，本判决并不否定佳冠酒业公司的上述各项权利，也不影响其行使上述权利进行正当的经营和竞争，佳冠酒业公司在不使用与江口醇集团公司“诸葛酿”知名商品特有名称、包装相同或近似的名称、包装的情况下，在自己的白酒产品上可以正当地使用“飞仙诸葛”注册商标及“金装庆典、红灯笼图案”装潢。
而对于佳冠酒业公司被控侵权物品的处理，应本着既要避免浪费资源，又要防止侵权物扩散的原则，对被控侵权物品不应简单地销毁处理，佳冠酒业公司应在名称、包装和装潢上使其产品区别于江口醇集团公司在本案中的诸葛酿酒。
综上所述，原审判决对未注册驰名商标、赔礼道歉的适用法律不当，应予纠正；赔偿数额也应予以相应的调整；其余部分适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国商标法》第十三条第一款、第二款、第十四条、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第一百五十八条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法民知初字第105号民事判决第（五）项。
二、变更广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法民知初字第105号民事判决第（一）项为：林锦泉自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯四川江口醇酒业（集团）有限公司“诸葛酿”酒的知名商品特有名称“诸葛酿”及其包装、装潢的商品的行为。
三、变更广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法民知初字第105号民事判决第（二）项为：泸州佳冠酒业有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯四川江口醇酒业（集团）有限公司“诸葛酿”酒的知名商品特有名称“诸葛酿”及其包装、装潢的商品的行为。
四、变更广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法民知初字第105号民事判决第（四）项为：泸州佳冠酒业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向四川江口醇酒业（集团）有限公司赔偿经济损失人民币20万元。
五、撤销广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法民知初字第105号民事判决第（三）项。
本案一、二审案件受理费各人民币14800元，合计人民币29600元，由泸州佳冠酒业有限公司负担人民币20720元，由江口醇集团公司负担人民币8880元。
本判决为终审判决。
400-883-0387
