微信凭什么赢？——没有使用，就没有“商标权”

微信商标案闹得沸沸扬扬，笔者作为一个商标“门外汉”，也难免有些自己的想法——不过，以下言论更多意义上是一种“方便法门”，而非严格的“专业文章”，所以，如觉惊世骇俗，还请诸君海涵。

一、商标专用权不是“商标权”

 商标专用权是商标法明确规定的，但商标法提到“商标权”的地方只有两条三处，分别是：

1、第六十二条第三款：“在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序”。

3、第八十一条：“涉案注册商标权属正在商标局、商标评审委员会审理或者人民法院诉讼中，案件结果可能影响案件定性的，属于商标法第六十二条第三款规定的商标权属存在争议”。

可以看出，这两条对商标权并没有做出明确的定义，基本上只是“一带而过”。

 那么，问题来了：1、有没有“商标权”？2、如果有“商标权”，它是什么性质的？3、如果有“商标权”，它和商标专用权又是什么关系？

我们都知道，“知识产权”在台湾叫“智慧财产权”，显而易见，“知识（智慧）是一种财产”。

 那么，我们就可以说“商标是一种财产”。

 既然是财产，最重要的当然是所有权了。

 既然提到所有权，那必然有四种权能——占有、使用、处分、收益。

 可以看到，使用只是所有权的一项权能，也就是说，“商标使用权”只是“商标财产权”中的“商标所有权”的一项权能。

 当“商标使用权”变成“专有”的时候，就是“商标专用权”。

所以，从概念上讲：1、有商标权。2、它是以商标为标的的各项权利的总和（包括商标所有权）。3、商标专用权是商标所有权的一项权能。

 商标专用权既不是商标所有权，也不是商标财产权，更不是商标权。

 商标专用权，只是因为注册创设商标所有权的同时而附带产生的专有使用商标的权能。

 虽然商标法只是“含糊其辞”地提了下“商标权”，而且通篇都没提“商标财产权”、“商标所有权”，但是，根据商标法各项制度的设计和立法目的，我们能得出“商标专用权不是商标权”的结论。

二、注册不是创设“商标权”的唯一方式

商标法第三条的规定是：“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。

那么，未注册商标是不是就没有任何权利了呢？

显然不是（关于未注册商标的权利，与本文主题关系不大，不再赘述）。

那么，如前所述，商标权并不是注册商标独有的，未注册商标，也有商标权——而使用（并有一定影响）就是未注册商标创设商标权的方式。

也就是说，个体创设商标权至少有两种方式——注册和使用（并有一定影响）。

放到本案中，腾讯微信虽然未注册，但因为他已经使用并取得了一定影响，所以，它实质上已经创设了商标权。

三、商标是一种“公共资源”，个体的“商标权”必须符合公众利益

知识是全人类、全社会共有的财富，是一种“公共资源”，如果完全不考虑公众利益，“单纯地”允许个体独占知识，将会对公众利益、社会发展造成严重的负面影响。所以，一定意义上来说，知识产权法也是个人利益与公众利益、个人创新与社会进步之间的“平衡的艺术”。

比如，“微”字和“信”字，是全人类共有的文字公共资源。如果这两个字组成了“微信”这个商标，那么，这个商标就是唯一性的——而这种唯一性，实际上也是基于对公共资源的一种占用而产生。

也就是说，作为商标的标志（包括声音甚至气味），是具有唯一性的，一旦个体享有了对这个标志的“商标权”，就等于在一定范围内排他占有了一项独一无二的“公共资源”，其他社会公众都不可能再享有这项权利。

 正因为这种排他性、唯一性，所以商标法不仅仅要维护个体的私人利益，更要平衡公众利益——这从禁止恶意抢注、撤三等制度就能看出来。

本案中，山东公司作为先注册人，一般情况下，确实应当保护——但是，面对巨大的公众利益时，这种保护就得让步。

 总之，正是因为“使用”（以及因此产生的一定影响），腾讯才能最终胜诉——如果没有使用，或者虽然使用了但没有一定影响，腾讯又怎么可能突破“在先注册”的一般原则呢？

 虽然并没有法律明确规定“没有使用，就没有‘商标权’”，但是，我们理解法律，不能仅仅理解它的条文，更要领会它的精神——这也就是我们说的，当适用法律规则可能导致极端不正义的结果时，应当适用法律原则。

且不论本案的技术性因素（法条依据是否合适），单纯从思路上讲，北京高院敢于做出体现法律精神的裁判，值得肯定。

本文确实有点“惊世骇俗”，甚至和很多人课本上学的东西不一样。但是，笔者想反问一句：你10年前本科时用的课本，和现在学生用的课本，一模一样吗？所以，不要被法条束缚住。法条规定，并不能束缚对理论的探索，法条规定不明显、不系统、甚至没规定，不等于理论就不能探索——如果法条规定的就是不能讨论的，法学也没有存在的意义了。笔者无意争论什么，只是发表自己的看法。

作者：苍耳

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